Saarbrücken, 7 juin 2019 : Contrats publics, décisions administratives et innovation technologique

Le 7 juin 2019 le réseau s’est réuni à l’Université de la Sarre à l’invitation de la Chaire de droit public français.

Le thème du colloque était « Contrats publics, décisions administratives et innovation technologique ».

Voici la présentation du programme scientifique (le programme et cette présentation peuvent être téléchargés en fin de page) :

Le contexte / The context

Les 7 et 8 juin 2019 s’est déroulée la 3ème réunion du réseau Smart cities & Digital administration – Law and Governance (http://smart-cities.website/). Le 7 juin était consacré à un colloque, le 8 juin à la réunion du Steering Committee du réseau.

Le 7 juin 2019 à l’Université de la Sarre s’est déroulée une journée d’études autour du thème « Contrats publics et innovation technologique » (Contratti pubblici e innovazione tecnologica).

Cette journée d’étude constituait également la 2ème rencontre « Printemps Droit et numérique ». Les « Printemps Droit et numérique » sont organisées par l’IRENEE de l’Université de Lorraine et la Chaire de droit public français de l’Université de la Sarre et ont pour vocation de se tenir chaque année au printemps, à Metz, Nancy ou Sarrebruck. Après une première rencontre en avril 2018 à la faculté de droit de Metz, sur le thème « Les algorithmes publics », les 2èmes printemps se dérouleront à Sarrebruck, à l’occasion de la réunion du réseau. 

Le thème

Le thème des contrats publics et de l’innovation technologique ne peut pas faire l’objet d’une appréhension exhaustive dans le cadre d’une seule rencontre.

Des rapports introductifs et de synthèse devraient permettre de proposer une approche globale, mais pour qu’une réflexion utile soit nourrie, il est nécessaire d’adopter une approche précise et « technicienne » à travers deux thèmes qui nous semblent d’un intérêt majeur.

Le format

Nous proposons que les interventions soient courtes (10 – 15 minutes maximum) et qu’une modération stricte soit assurée.

Une large place doit être laissée aux débats.

Les développements techniques sont renvoyés aux versions écrites qui seront produites pour le colloque ou en vue de la publication aux Editions juridiques franco-allemandes.

Les perspectives

En raison de leur grande complexité, les thèmes choisis appelleront peut-être des développements futurs.

Dans un premier temps, nous proposons que les actes de nos travaux fassent l’objet d’une publication, en français, anglais et italien. En fonction de la disponibilité de personnes compétentes, la Chaire de droit public français pourra faire assurer la traduction des articles écrits en italien vers le français.

Atelier 1. Contrats de commande publique et smart cities

Le mouvement des « partenariats public-privé » a vu se développer, en particulier au Royaume-Uni dans le cadre de la PFI, des contrats globaux de gestion des services urbains. Ce fut notamment le cas de l’Umbrella contract des services urbains de la ville de Brighton dans les années 1990.

En dehors de ces grands contrats l’offre multiservices était proposée par les structures publiques (offre de transport multimodal) ou des groupes de structures publiques.

Les contrats globaux tendent à se banaliser.

Une ville comme Dijon a signé en 2016 une concession de services ayant pour objet la gestion de tous les services de transports de l’agglomération (bus, stationnement sur voirie, stationnement hors voirie, location de vélos, etc…).

Ces contrats et d’une manière plus générale la création de services urbains globalisés posent notamment deux séries de questions :

– le type de rapports juridiques établis entre les collectivités publiques et les prestataires de « services urbains » (nous employons à dessein un terme vague excluant la notion de service public) ;

– la question de la création, de la circulation et de la réutilisation de l’information.

a. Les rapports juridiques établis entre les collectivités et les prestataires

Le modèle classique du contrat de concession est fondé, étymologiquement, sur l’octroi d’un privilège ; la concession est ensuite devenue au XXème siècle, et encore plus sous l’influence du droit de l’Union, un modèle juridique par lequel l’administration publique confie la gestion d’un service dont elle a la titularité.

L’innovation technologique et les perspectives des smart cities posent la question d’un retour, partiel, au modèle de la concession-privilège. L’occupation du domaine public, le liencsing britannique, la régulation, participent de ce mouvement d’encadrement des innovations technologiques qui ne sont plus décidées, mais au mieux accompagnées et plus fréquemment acceptées par la puissance publique.

Deux séries de questions peuvent à notre sens se poser (la liste n’est probablement pas exhaustive) :

– les potentialités des outils de commande publique déjà existants, notamment le partenariat d’innovation.

– la concurrence des modèles juridiques d’encadrement des activités privées dans l’espace public (concession, occupation du domaine, Licensing, régulation) ;

b. La création, de la circulation et de la réutilisation de l’information

La collecte et la réutilisation des données, même anonymes, des clients et usagers est l’un des enjeux majeurs de la smart city.

L’interconnexion des données dans le cadre des contrats globaux pose plusieurs questions.

Deux questions semblent évidentes, elles ne sont pas exhaustives :

– les modalités juridiques et techniques de la mutualisation des données dans le cadre des services urbains (l’on peut penser aux modalités par lesquelles les pouvoirs publics « mettent en relation » les différents fournisseurs de services, ou à la rédaction même des contrats globaux) ;

– les obstacles posés par les règles de protection des données personnelles, notamment la RGPD.

*  *   *

Atelier 2. Le contentieux des actes administratifs pris sur la base d’algorithmes

L’un des thèmes développés lors du premier « Printemps droit et numérique » était celui de la justiciabilité des algorithmes.

Lorsque l’acte administratif est adopté en tout ou partie sur le fondement d’un processus automatisé, le recours contre l’acte lui-même est peu à même d’assurer un « recours effectif ».

La décision individuelle est le résultat d’un ensemble de processus qui ne peuvent en aucun cas être réduits à l’analyse classique des moyens de légalité externe et interne. Se fondant sur des éléments prédéterminant le choix, la décision est le résultat d’un processus antérieur.

Lorsque l’acte individuel est pris sur le fondement d’une loi ou d’un acte réglementaire, il est possible de « remonter » à ces actes généraux pour contester leur légalité. Dans le cas d’un acte administratif numérique, résultat d’un processus algorithmique, un logiciel est intervenu, soit en interprétant la norme générale, soit en déterminant le choix discrétionnaire de l’administration, soit en alliant ces deux processus.

L’intervention de l’algorithme pose un nombre considérable de questions, que l’on peut tenter de résumer en quatre points qui suivent le processus idéal de création de l’outil informatique.

1. Par quels moyens la norme juridique est inscrite dans un cahier des charges permettant la rédaction du programme informatique ?

2. Quels contrôles sont mis en place pour s’assurer du respect du cahier des charges par les responsables de la programmation ?

3. Comment identifier et corriger les biais algorithmiques ?

4. Comment identifier et corriger les erreurs de programmation ?

Ces quatre « moments » du processus de création de l’acte administratif numérique (dont le nombre et le contenu pourra et devra probablement être affiné en fonction des échanges entre les participants) impliquent que soit également traitée la question de l’accès au cahier des charges et au code source du logiciel.

S’il ne peut être absolument exclu que l’administration procède elle-même à la rédaction des logiciels, le plus probable est qu’elle ait recours à des intervenants extérieurs.

Dans ce cas, c’est au cours de la préparation, de la passation et de l’exécution d’un marché public que les éléments essentiels de l’acte administratif individuel seront déterminés.

Si les débats permettent de produire une image concordante des procédures pouvant être mises en œuvre pour permettre un recours effectif contre l’acte administratif numérique, une initiative européenne pourra être envisagée.

Afin de nourrir la réflexion, plusieurs interventions « cadres » doivent être prévues, outre la présidence d’atelier, notamment :

– Des synthèses de la doctrine sur l’acte administratif numérique et les recours : articles nationaux (une attention particulière sera portée à la doctrine italienne, très riche dans ce domaine).

– Description du processus de création d’un logiciel d’aide à l’adoption d’un acte administratif numérique.